• 每周一课

    2018年以来,我所开展了以律师为主体的新法规的学习和讨论,采取互动式、提问式、讨论式的方法进行,使本所律师业务水平和办案能力得到较大的提升,取得良好效果。

    2018年第一季度组织业务学习的安排

    ? ?时间:2018年3月(每周周四)

    ? ?

    一、(1)《最高院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)的补充规定》

    ? ?(2)《最高院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》

    ? ?主讲人:杜 娟


    二、 (1)《两高关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》

    ? ?(2)《两高院“关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的实施意见》

    ? ?主讲人:景卫卫


    三、《“两高三部”关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

    ? ?主讲人:缪勤锋


    四、《最高人民关于适用<公司法>若干问题的规定(四)》

    ? ?主讲人:许 卓








    要求:

    1. 时间为每周四上午9:30至11:30或者下午2:30至4:30。
    2. 主讲人要熟读法律,可结合所经办的案件和其他案例作主题发言。
    3. 发言可采用互动式、提问式、讨论式的方法进行。
    4. 全所律师均应参加,不得无故缺席,如遇特殊情况可顺延。


    2018年第三季度关于组织业务学习的安排(一)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? 时间:2018年7月到9月(每周周四)

    ? ?

    最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2016)。

    主讲人:胡红玲

    • 最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》;《关于执行和解若干问题的规定》;《关于执行担保若干问题的规定》(2017、2018)。

    主讲人:孙士奇

    • 最高人民法院《民间借贷司法解释》(2015修改)

    主讲人:杜俊

    • 最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》;《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(2018)。

    主讲人:胡蝶

    • 《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(2016)

    主讲人:聂妞妞

    ?

    ?

    要求:

    1. 时间为每周四上午9:30至11:30或下午2:30至4:30。
    2. 主讲人要熟读法律,可结合所经办的案件和其他案例作主题发言。
    3. 发言可采用互动式、提问式、讨论式的方法进行。
    4. 全所律师均应参加,不得无故缺席,如遇特殊情况可顺延。

    ?

    2018年第三季度组织业务学习的安排之(二)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 时间:2018年8月至9月(每周周四)

    ? ?

    ?

    最高人民法院《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》等(2018年)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 主讲人:杜? 娟

    • 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(上)(2018年)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 主讲人:景卫卫

    • 《中华人民共和国反不正当竞争法》(2018年1月1日施行)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 主讲人:段建宇

    四、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(下)(2018年)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 主讲人:景卫卫

    五、《中华人民共和国物权法》的若干内容(上)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 主讲人:杜 俊

    六、《中华人民共和国物权法》的若干内容(下)

    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?主讲人:孙士奇

    ?

    要求:

    1. 时间为每周四上午9:30至11:30或者下午2:30至4:30。
    2. 主讲人要熟读法律,可结合所经办的案件和其他案例作主题发言。
    3. 发言可采用互动式、提问式、讨论式的方法进行。
    4. 全所律师均应参加,不得无故缺席,如遇特殊情况可顺延。

    ?

    《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件使用法律有关问题的解释》---该解释施行后对原24条夫妻共同债务认定标准、举证证明责任分配的细化和完善

    主讲律师--杜娟

    2018年3月1日

    • 主要相关法律汇总
    • 、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)的补充规定“第二十四条的基础上增加两款,分别作为该条第二款和第三款:夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。
    • 、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》
    •   第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。
        第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。
        第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
        第四条本解释自2018年1月18日起施行。
        本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。


    • 24条夫妻共同债务认定标准、举证证明责任分配的细化和完善
      1. 、案情简介
    • A公司,由于公司资金周转困难,张某以自己名义向高某借款后共计262万元本金未归还。后高某通过诉讼手段要求追回借款。
    • 、案涉债务的基本情况
    • 借款凭证、收条
    • 2015年7月8日,高某、张某签订协议约定甲方(高某)自2005年7月8日止向乙方(张某)指定帐号转款100万元整,A公司提供连带担保责任指定账户为A公司账户”;张某、A公司在收条上签字
    • 打款凭证
    • A公司账户
    • 借款用途
    • 公司经营,通过A公司提供的现金流水帐本,案涉借款均用于公司买煤、发放工资等公司经营
    • 、高某采用的诉讼手段
    • A公司、张某为被告在山西某区法院起诉后,再以张某、李某为被告在武汉某区法院起诉
      1. 第一份判决——2008年,高某在A公司所在地山西
    • A公司和张某作为被告,要求两被告连带偿还借款20万元整。
    • 被告(A公司)由于资金周转困难,由其法定代表人张某出面于2005年12月9日、13日、20日和2006年元月10日向原告借款总计620万元整并约定了相应的借款利息,用于被告公司生产经营。借款到期后被告归还了原告358万元,截至到2008年8月31日尚欠原告本金262万元整,利息350万元整。
    • 后高某与A公司、张某达成民事调解协议,被告平顶山公司于2009年5月31日前一次性支付原告高某借款20000元。被告张某承担连带清偿责任。
    • 第二份判决——2010年,高某在李某的户籍所在地武汉市某区,将张某、李某起诉至该区人民法院,要求张某、李某向其共同偿还本金262万元。并查封了李某名下位于广州的房产以及张某名下位于武汉市的房产。
    • 原告高某与被告张某、李某系朋友关系,被告张某自2005年底至2006年初,以家中资金周转困难为由,数次向原告大量借款,后经原告多次催要,被告张某尚欠借款本金262万元未归还。被告李某、张某原系夫妻关系,2008年8月31日,原告与被告张某达成还款协议后,被告张某为逃避债务,于2018年12月与被告李某办理了离婚手续,并通过此种方法将家庭大部分财产转移至被告李某名下。
    • 本院认为:原、被告之间借贷关系系双方真实意思表示,合法有效,原告将自己的资金出供给被告之后,被告应按照约定向原告返还资金,被告至今未返还,已构成违约,应承担相应的法律责任。被告张某是在与李某婚姻关系存续期间向原告所借的款项,依照相关法律规定:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理;当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条,判决如下:被告张某、李某于本判决生效之日起10日内向原告高某共同返还借款262万元。
    • A公司盖章(即显示不出A公司与案涉借款有关系的)证据
    • 第三份判决——2013年,张某、李某不服第二份民事判决,向该区法院申请再审。该区法院于2013年9月9日作出民事裁定,裁定:一、本案由本院另行组成合议庭;二、再审期间,中止原判决执行。
    • 333号判决中,高某将公司借款用于生产经营说成是夫妻债务用于家庭消费;打账到公司说全部债务系现金往来,将其与张某之间的普通生意关系说成与夫妻俩是共同朋友关系。
    • A公司债务;第二,根据婚姻法解释二第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”,本案中,张某的借款发生在其与李某的婚姻存续期间,现张某和李某未能提供证据证明高某与张某明确约定该债务为个人债务,也没有证据证明张某和李某约定各自所有的财产归各自所有且高某知道该约定,故该借款应认定为张某与李某的共同债务,对于李某认为其对张某借款不知情,未用于夫妻共同生活而不属于夫妻共同债务的意见不能成立。判决如下:一、撤销第二份判决判决;二、张某、李某于本判决生效之日起10日内向高某共同返还借款232万元。
    • 第四份判决——李某不服,提出上诉,后武汉中院以认定事实基本不清、适用法律不当发回该区法院重审。
    • 第五份判决——仍认定为夫妻共同债务,理由同(第三份判决,适用第24条。判决如下:张某、李某于本判决生效之日起10日内向高某共同返还借款232万元。
    • 第六份判决——李某不服,提出上诉。
    • A公司的现金流水账等,证明案涉借款全部用于A公司经营,并未用于夫妻共同生活。对于此证据,武汉中院认为,虽与本案存在一定关联,但其仅能证明高某将借款汇入A公司账户及A公司在经营过程中的资金往来情况,不能排除张某向高某借款的事实。仍认定为夫妻共同债务,理由同前,适用第24条。
    • 第七份判决——李某不服,向湖北省高院申请再审,省高院驳回再审申请。理由如下:本案不存在第24条除外的情形。张某所借款项用于A公司发生在夫妻关系存续期间,张某经营所得利益应认定为夫妻共同财产,同理,其为经营所负债务应认定为夫妻共同债务。李某主张其没有享有任何张某经营公司所得利益,但未提供证据证明,故李某关于本案借款用于公司经营而非夫妻共同生活该债务不是夫妻共同债务,李某不应承担偿还责任的申请再审理由不能成立。
      1. 、各级法院都认定案涉债务为夫妻共同债务的原因

    举证(公司现金流水账、银行转账凭证等)只能完成案涉借款用于A公司的经营的举证,但无法达到婚姻法第24条“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的证明要求。故无法推翻夫妻共同债务的认定。


      • ——夫妻共同承担所以,归根结底就是夫妻共同债务的认定
    • 、夫妻双方都签字认可的债务——夫妻共同债务(适用法条,新司法解释第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。)

    ? ?《解释》第一条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。”这是根据民法总则、婚姻法和合同法的相关规定,按照合同相对性原则和订立合同的基本要求制定的。从夫妻共同债务的形成角度,明确和强调了夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认以及其他共同意思表示形式(如电话、短信、微信、邮件等)所负的债务,应认定为夫妻共同债务的基本原则。这条规定既充分尊重了民事商事法律确定的一般交易规则,又对夫妻之间特殊的身份关系给予了充分关注。夫妻虽然存在紧密的身份联系,以及由于共同生活而在法律规定的家庭日常生活范围内享有互相代理的权限,但双方作为独立的民事主体地位,并不因婚姻的缔结而丧失。《解释》第一条规定,进一步完善了婚姻法司法解释(二)第二十四条规定的夫妻共同债务认定标准。作为《解释》的开篇规定,强调夫妻共同债务形成时的“共债共签”原则,具有引导民事商事主体主动规范交易行为,加强风险防范的深刻用意。这种制度安排,一方面,可以从债务形成源头上尽可能杜绝夫妻一方“被负债”现象发生,另一方面,也可以有效避免债权人因事后无法举证证明债务属于夫妻共同债务而遭受不必要的损失,对于保障交易安全和夫妻一方合法权益,都有积极意义。

    1. 、夫妻一方签字认可的债务——是否认定为夫妻共同债务,分为两种情况,结合举证责任分配
    2. 第一种情况。家庭生活所需的债务,推定为夫妻共同债务,《解释》第二条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。”也就是说,在夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产未约定归各自所有,或者虽有约定但债权人不知道该约定的情况下,夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,都应认定为夫妻共同债务。如果未具名举债的夫妻另一方认为该债务不属于夫妻共同债务,应当承担相应的举证证明责任。——摘自最高院民一庭庭长程新文答记者问
      ?? 该条提出了夫妻共同债务,但什么样的债务是夫妻共同债务,夫妻共同债务如何认定呢,前述案例所涉的债务是夫妻共同债务还是夫妻一方的个人债务呢,该解释的第二条似乎还没有进一步明确。

    2.2债权人能够证明的夫妻共同债务

    第二种情况,相对于家庭日常生活需要所负的债务,实践中还存在大量夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务。这类债务是否属于夫妻共同债务,司法实践中的争议和认定难度都比较大。《解释》第三条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

    所以,我认为综合第二条第三条,可以基本确定什么样的债务才能认定为夫妻共同债务,也就是说,当夫妻一方以个人名义对外所负的债务,尤其是数额较大的债务,超出了家庭日常生活所需的范畴时,认定该债务是否属于夫妻共同债务的标准,是债权人能否证明债务用于夫妻共同生活或者共同生产经营,或者债务的负担系基于夫妻双方共同的意思表示,如果债权人不能证明的,则不能认定为夫妻共同债务。这一举证证明责任的分配,符合民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,也与民事诉讼法司法解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明”的规定相一致。通过合理分配举证证明责任,可以有效平衡债权人和债务人配偶一方的利益保护。这条规定与《解释》第一条相呼应,从合同相对性原则出发,强调在夫妻一方具名举债的情况下,当债务超出家庭日常生活需要范围时,尤其是大额债务,债权人主张该债务属于夫妻共同债务的,应当承担举证证明责任,以此引导债权人在债务形成时尽到充分的谨慎注意义务。——摘自最高院民一庭庭长程新文答记者问
    ?? 3、解决了夫妻共同债务认定的问题,但适用该解释认定是否为夫妻共同债务之前,还需明确何为“家庭生活需要所负的债务”

    1. 家庭日常生活需要的范围
      • ——日常饮食、水电煤等
      • ——婚丧嫁娶
    2. ——抚养费、赡养费、生活费、医疗费、学杂费等,基于家庭成员的生存发展所必须,相关成年家属在法律上或者道德上具有供养支付的义务

    3. ??? 3.2家庭日常生活需要之外的夫妻共同债务

    随着我国经济社会的发展,城乡居民家庭财产结构、类型、数量、形态以及理财模式等发生了很大变化,人们的生活水平不断提高,生活消费日趋多元,很多夫妻的共同生活支出不再局限于以前传统的家庭日常生活消费开支,还包括大量超出家庭日常生活范围的支出,这些支出系夫妻双方共同消费支配,或者用于形成夫妻共同财产,或者基于夫妻共同利益管理共同财产产生的支出,性质上属于夫妻共同生活的范围。《解释》第三条中所称债权人需要举证证明“用于夫妻共同生活”的债务,就是指上述超出家庭日常生活范围的夫妻共同生活所负债务。
      夫妻共同生产经营的情形更为复杂,主要是指由夫妻双方共同决定生产经营事项,或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形。判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营,要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。夫妻从事商业活动,视情适用公司法、合同法、合伙企业法等法律及司法解释的规定。夫妻共同生产经营所负的债务一般包括双方共同从事工商业、共同投资以及购买生产资料等所负的债务。——摘自最高院民一庭庭长程新文答记者问
    ?? 4、新的司法解释出台后该案的事实认定和法律适用

    • 333号判决高某的主张,高某的起诉的理由是:张某举债是用于家事生活(儿子留学,220万全部用于现金,与张某夫妇为朋友关系),那么根据该解释第二条,推定为夫妻共同债务,然后由李某举证案涉债务不是夫妻共同债务,那么,前述案件中李某的举证是否可以完成不是夫妻共同债务的举证呢?


    对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》之解读

    主讲律师--景卫卫

    2018年3月22日

    为保护公民个人信息,2009年2月28日起施行的《刑法修正案(七)》增设了《刑法》第253条之一,规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》对刑法第253条之一进行了修改。

    通过比较两次修正内容,可发现如下变化:首先,扩大了犯罪主体的范围,将侵犯公民个人信息犯罪的行为主体由特殊主体改为一般主体;其次,增加了从重处罚情节,将特殊主体向他人出售或者非法提供公民个人信息的行为作为侵犯公民个人信息罪的从重处罚情节;再次,加重法定刑,增加规定“情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”;最后,罪名整合,将出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪整合为侵犯公民个人信息罪。

    然而,在司法实践中,侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准较为原则,不易把握;另有一些法律适用问题存在认识分歧,影响了案件的办理。鉴于此,为保障法律的正确、统一适用,制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。

    一、明确了公民个人信息的范围(第1条)

    《解释》以“定义式+列举式”的方式对公民个人信息进行了界定。一方面,从形式和实质两个维度明确了公民个人信息的内涵。就形式而言,公民个人信息必须是以电子或者其他方式记录的个人信息。就实质而言,该个人信息必须能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况。只有同时具备上述两个条件,才能被界定为公民个人信息。另一方面,《解释》列举了常见的公民个人信息,如姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况和行踪轨迹等。值得注意的是,此处的“公民”,既包括具有中国国籍的公民,也包括具有外国国籍和无国籍者,不包括单位的信息和死者的信息。

    二、对“违反国家有关规定”的理解(第2条)

    根据《刑法》第253条之一的规定,“违反国家有关规定”是出售或者提供公民个人信息行为的入罪前提。那么,如何理解“违反国家有关规定”就十分重要。

    《刑法》第96条规定,本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而《解释》第2条:违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第253条之一规定的“违反国家有关规定”。

    由上述规定可知,一方面,《解释》中“违反国家有关规定”中的“国家规定”包含了行政规章;另一方面《解释》将国务院规定的行政措施、发布的决定和命令被排除在“国家有关规定”的范围之外。很显然,《解释》第2条与《刑法》第96条的规定相悖。根据《立法法》的相关规定,《解释》第二条的规定当属无效,对于“违反国家有关规定”的理解应当依照《刑法》第96条之规定。

    三、明确了非法“向他人提供公民个人信息”的认定标准(第3条)

    《解释》第3条明确了“向他人提供公民个人信息”的两种表现形式,1、“一对一”模式,即向特定人提供公民个人信息;2、“一对多”模式,即通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息。在《解释》出台之前,对“他人”的理解存有争议,即此处的“他人”是否包含不特定的多数人。有学者认为,在“一对多”方式下信息的扩散范围是不可预期的,通常会远远大于“一对一”方式下的信息扩散范围,社会危害性显然大于“一对一”方式。根据举轻以明重的原理,通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息也属于“向他人提供公民个人信息”的表现方式。很显然,《解释》也采纳了该观点。

    四、明确了“以其他方法非法获取公民个人信息”的认定标准(第4条)

    《解释》第4条明晰了“以其他方法非法获取公民个人信息”的表现方式:一是违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息;二是违反国家有关规定,在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息。三是违反国家有关规定,在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息。此条涉及到对第一种表现方式中的“等方式”的理解。这是一种兜底规定,只有“等方式”中的“方式”是违反国家有关规定获取公民个人信息,且获取信息的方式与购买、收受和交换具有相当性、同质性,才可认定为“以其他方法非法获取”。

    五、明确了侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准(第5条)

    《解释》第5条明确了侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准,即如何界定“情节严重”、“情节特别严重”。

    就“情节严重”的认定而言,《解释》第5条第1款从信息类型与数量、违法所得数额、信息用途、主体身份和主观恶性等五个方面进行了界定。从信息类型与数量来看,《解释》将信息类型分为三类,每一类信息在数量上要求不同。第一类是敏感信息,包括行踪轨迹、通信内容、征信信息、财产信息,要求达到五十条以上;第二类信息是次敏感信息,包括住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息,要求达到五百条以上;第三类信息是普通信息,要求达到五千条以上。此外,如果每一类数量未达到上述标准,按相应比例合计。从违法所得数额来看,违法所得需达到五千元以上。从信息用途来看,一方面出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪;另一方面,知道或应当知道他人利用公民信息实施犯罪,向其出售或提供的。从主体身份来看,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或数额只要达到上述标准一半以上,即可认定为“情节严重”。从主观恶性来看,曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者两年内受过行政处罚,也被认定为“情节严重”。

    就“情节特别严重”而言,《解释》第5条第2款规定了四种情形,一是造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果;二是造成重大经济损失或者恶劣社会影响;三是数量或者数额达到入罪标准十倍以上;四是其他情节特别严重的情形。

    六、明确了为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的定罪量刑标准(第6条)

    根据《解释》第6条第1款的规定,为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:(1)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(2)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者两年内受过行政处罚,又非法收受、购买公民个人信息的。(3)其他情节严重的情形。这表明,为合法经营活动而非法购买公民普通个人信息(敏感信息、次敏感信息以外的公民个人信息),只有符合上述三种“情节严重”的情形之一,才能入罪。

    根据《解释》第6条第2款的规定,实施前款规定的行为,将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的,定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。这是因为对于非法获取公民个人信息后又提供给同一单位或个人的,在获取和提供的过程中,对象始终具有同一性,且获取的行为和提供的行为是前后发展的关系。

    七、明确了设立网站、通讯群组侵犯公民个人信息行为的定性(第8条)

    设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚,同时构成侵犯公民个人信息罪的,依照侵犯公民个人罪定罪处罚。

    八、明确了拒不履行公民个人信息安全管理义务行为的处理(第9条)

    《网络安全法》第40条:网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密 ,并建立健全用户信息保护制度。这意味着《网络安全法》明确了网络信息安全的责任主体,确立了“谁收集,谁保护”的原则。

    根据《解释》第9条的规定,网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户个人信息泄露,造成严重后果的,应依照拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

    九、明确了侵犯公民个人信息犯罪认罪认罚从宽处理规则(第10条)

    《解释》第9条明确了侵犯公民个人信息犯罪认罪认罚从宽处理时需要考量的因素:1、不属于“情节特别严重”;2、初犯;3、全部退赃;4、有悔罪表现。此外,该条还明确了两种处理结果:1、认为情节轻微,不予起诉或者免于刑事处罚;2、确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

    十、明确了涉案公民个人信息的数量计算规则(第11条)

    《解释》第11条明确了涉案公民个人信息的数量计算规则。首先,非法获取公民个人信息后又出售或者提供的,公民个人信息的条数不重复计算。因为对于非法获取公民个人信息后又提供给同一单位或个人的,在获取和提供的过程中,对象始终具有同一性,且获取的行为和提供的行为是前后发展的关系。其次,向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的,公民个人信息的条数累计计算。最后,对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。这是一种法律推定,查获的批量信息中可能会有重复的信息,但《解释》规定,直接根据查获的数量来认定。但这一法律推定,可以通过举证来推翻,只是举证责任转移到犯罪嫌疑人和被告人这一方。

    十一、明确了侵犯公民个人信息犯罪的罚金刑适用规则(第12条)

    《刑法》第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪的罚金刑。《解释》第12条一方面明确了在适用罚金刑时需要考量的因素:犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额、被告人的前科情况与和被告人的认罪悔罪态度,另一方面,该条明确了罚金数额为违法数额的一倍以上五倍以下。

    从《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》入手,浅谈非法证据的排除

    ? ?主讲律师--缪勤锋

    2018年3月29日

    2017年6月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《印发<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>的通知》,系统性的规定了非法证据排除的内涵、程序等内容,再次强调了非法证据排除的重要性,现结合《刑事诉讼法》等相关法律法规,将这一规定梳理如下:

    一、非法证据的内涵

    根据《刑事诉讼法》第五十条:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,非法证据指的是以刑讯逼供、威胁、诱供等非法方法收集的证据。本次出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(下称《规定》)重申了这一点,并详细规定了刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由这三种非法方法的内涵。值得注意的是,非法方法远不止这几种类型,伪造、变造证据,诱供等也均属于非法方法。

    1、刑讯逼供。根据《规定》第二条,刑讯逼供是指“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”,其针对的对象仅能为犯罪嫌疑人、被告人。

    2、威胁。根据《规定》第三条“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”以及第六条“采用暴力、威胁……等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”,威胁的对象既包括犯罪嫌疑人、被告人,也包括证人、被害人。值得注意的是,刑讯逼供与威胁有时均表现为暴力性,但针对犯罪嫌疑人、被告人的暴力行为应归入刑讯逼供的范畴。

    3、非法限制人身自由。根据《规定》第四条:“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”以及第六条“采用……非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”,非法限制人身自由本身就是一种非法手段,并不必然要求过程中采取刑讯逼供或威胁等手段,对象既包括犯罪嫌疑人、被告人,也包括证人、被害人。

    辩护律师应准确把握不同非法方法的内涵以及对象,并在辩护过程中准确使用相关概念。

    ?

    二、瑕疵证据推定为非法证据的情形

    对于能证明系通过刑讯逼供、威胁、限制人身自由等非法方式收集的证据,当然应作为非法证据排除,但绝大多数情况下,犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师无力承担该举证责任。为了切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,《刑事诉讼法》以及《规定》还规定了对于违反法定程序的瑕疵证据,若无法补正或作出合理解释的,也应作为非法证据排除。这些法定程序包括:

    1、《规定》第九条:“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后,应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的,应当作出合理解释”。

    2、《规定》第十条:“……对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像”。

    3、《规定》第十一条:“对讯问过程录音录像,应当不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改”。

    4、《刑诉法司法解释》第七十三条:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;(二)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间,或者无被收集、调取人签名、盖章的;(三)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的;(四)有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据”。

    5、《刑诉法司法解释》第七十六条:“证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)询问证人没有个别进行的;(二)书面证言没有经证人核对确认的;(三)询问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人,应当提供翻译人员而未提供的”以及第七十七条:“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:  (一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;(二)询问地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的;(四)询问笔录反映出在同一时段,同一询问人员询问不同证人的”。

    6、《刑诉法司法解释》 第八十二条:“讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的”。

    7、《规定》第十三条:“看守所应当对提讯进行登记,写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。看守所收押犯罪嫌疑人,应当进行身体检查。检查时,人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的,看守所应当拍照或者录像,分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因,并在体检记录中写明,由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认”。

    ?

    三、瑕疵证据的排除案例

    案例1,沈进宝等人寻衅滋事案,不能排除刑讯逼供可能

    (2016)苏刑再4号判决指出,侦查人员以“辨认现场”为由分别将沈进宝、林红军、林桂亮提出看守所,但案卷中没有辨认现场的笔录。侦查人员对三人的讯问笔录记载的讯问地点与情况表记载内容不符。侦查人员对其三人的讯问过程没有全程的同步录音录像,而公诉机关提交的经原审庭审质证的录音录像与上述讯问笔录均不能相互对应。五位侦查人员作出关于“不存在刑讯逼供、诱供情节”的《情况说明》,虽然经一审庭审质证、认证,但不能作为其自证无过的证据,且与灌南县看守所在押人员出所入所情况表这一客观书证相矛盾。侦查机关取证的合法性存疑,不能排除系在刑讯逼供的情况下作出。

    案例2,陈灼昊故意杀人案,不能排除威胁、恐吓可能

    (2014)粵高法刑一终字第351号判决排除多项非法证据,其中包括两次有罪供述及一份审讯录像。判决指出,两次讯问,时隔一个月,笔录词语高度雷同,尤其是记录杀害被害人经过的长篇幅的供述,仅仅相差三个字,并且笔误一字不差,具有指事问供迹象,侦查人员无法作出合理解释,不能排除非法取证可能性。此外,仅有的一次审讯录像没有依照规定制作相应的审讯笔录,且录像未能保持完整性,侦查人员提押陈灼昊出看守所至开始对其进行审讯录像前,有四十分钟左右的时间是空白的,既无审讯笔录记录,也无录像记录。陈灼昊在重审庭审时提出就在录像前,侦查人员对其进行了威胁、恐吓;在“新收押人员一周身体状况跟踪检查记录”上,经笔迹鉴定,七处有关“陈灼昊”的签名并非陈灼昊本人签署。根据以上伪造书证的情况,加之该次审讯录像并未反映完整的审讯过程,结合陈灼昊本人的控告,不排除侦查人员对陈进行恐吓、威胁的可能,据此认定该审讯录像无证据能力,属非法证据,予以排除。

    案例3,李松松强奸案,被害人遭侦查机关诱导作出陈述应予以排除,但审查起诉阶段又做出相同供述的内容,不予排除。

    侦查期间,被害人陈某某共作了三份笔录,其中第一份描述了其遭性侵的具体细节,第二份又称其不清楚是否遭受性侵,第三份则仅涉及犯罪嫌疑人李松松是否明知被害人未满14周岁的问题。

    审查起诉期间,检察院针对第一份被害人陈述询问陈某某:“既然没有性方面的知识,为何在侦查机关作那样的陈述了?”被害人陈某某回答:“在公安机关做笔录时,对有些方面不懂得形容和表达,公安人员用他们的语言问我是不是那样,我不知道怎么说,就用点头表示”。

    针对被害人陈某某的陈述,一审法院认为,侦查期间被害人陈某某所作笔录的部分内容存在诱供的情形,应当予以排除,但被害人陈某某在审查起诉期间所作的陈述笔录可以采纳。二审法院认为,被害人陈某某在侦查阶段所作的第一次陈述存在被诱导的情形,应予排除。但对于被害人陈某某在侦查期间所作的第二、三份陈述的效力,存在两种意见:一种意见认为,没有证据证实第二、三份陈述存在诱导行为,可以采纳;另一种意见认为,鉴于侦查机关之前存在诱导行为,且第二份陈述系在被害人身体检查结论出来后所作,不排除根据该结论再次进行诱导的可能,故应予排除。最终二审法院认为,被害人陈某某在审查起诉期间亦有一份陈述笔录,被害人在检察院的询问下重新对案发过程作了详细陈述,其内容涵盖了侦查阶段所作的第二、三份陈述的内容,鉴于被害人在审查起诉期间所作的陈述,系公诉机关依法定程序调取,来源合法,内容较为客观,可予确认。

    透过上述三个判决,我们看出,司法实践中排除的非法证据多是无法直接确认非法证据的存在,同时也无法排除侦查人员以非法方法收集证据的可能性的证据。通常来说,犯罪嫌疑人、被告人、辩论律师只需证明证据的合法性存疑,而检察院则承担对证据合法性进行全面、系统举证的责任。因此,辩护律师应全面、仔细的审阅讯问笔录、辨认笔录、看守所体检报告、提审记录、录音录像等材料,并探寻它们的内在联系,以综合论证侦查机关违反法定程序搜集证据的可能。

    ?

    四、重复性供述的排除

    采用刑讯逼供等非法方法收集供述后,后续重复性供述是否排除,之前法律并未作出明确规定,本次《规定》第五条确立了重复性供述的排除规则:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除”。为兼顾惩罚犯罪与保障人权,《规定》设定了两种例外情形:一是(侦查阶段)主体变更的例外。侦查期间,根据控告、举报或者主动发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的,之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,有关供述可以作为证据使用。

    ?

    五、侦查、审查逮捕、审查起诉阶段的非法证据排除程序

    犯罪嫌疑人、辩护律师自侦查阶段起,便可向检察院提出非法证据排除申请,检察院对于确有线索的,应当进行调查、核实,提出检察意见。对于检察院认为确系非法方法收集或不能排除非法方法收集可能的证据,侦查机关应将其排除,不得作为证据提交。

    ?

    六、审判阶段的非法证据排除程序

    1、除了开庭后新发现的线索和材料外,被告人、辩护人应在庭审前提出非法证据排除申请。

    2、被告人、辩护人庭前申请排除非法证据的,法院应当召开庭前会议,并根据庭前会议控辩双方的意见,决定是否排除或在庭审中继续调查证据的合法性。需要注意的是,被告人、辩护人在庭前会议中撤回排除非法证据申请后,没有新的线索或材料,不得再次对有关证据提出排除申请。

    3、庭审阶段。庭审是解决证据合法性争议的关键环节,为了衔接庭前会议,《规定》规定公诉人宣读起诉书后,法庭应宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。被告人、辩护人确有理由的,还可以在庭审中申请排除非法证据。庭审中的非法证据排除程序时相对独,控辩双方可对证据的合法性进行质证、辩论。

    4、控辩双方对证据收集合法性裁判不服,不能单独就此提出上诉、抗诉,但可在上诉、抗诉中将之作为部分理由。如果控辩双方在上诉、抗诉中对一审有关证据合法性的审查、调查结论提出异议,二审法院应当进行审查。

    5、被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的,应当说明其未在一审中提出申请的理由,二审法院应当进行审查。有的案件,被告人及其辩护人在一审期间提出排除非法证据申请,但一审法院没有对申请进行审查,并以有关证据作为定案根据,此种情形《规定》认为,对于未予审查的定案证据可能影响公正审判的,第二审人民法院可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

    6、检察院证据合法性的举证时限。对于被告人及其辩护人在一审程序中申请排除非法证据的情形,人民检察院应当积极举证证明取证合法性,有效消除证据合法性争议。为避免因人民检察院怠于举证而引发不必要的程序争议,如果人民检察院在一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据,一审法院依法排除有关证据的,人民检察院在二审期间不得出示之前未出示的证据,但一审后发现的新证据除外。

    ?

    All Posts
    ×
    武汉仁特智能科技有限公司